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当代中国法律职业及法律共同体
来源: 作者: 浏览: 日 期:2006-1-13
界的一种自我推销;更重要的途径还是建立民众对司法官的选任及行为的监督机制和增加民众参与的机会,如陪审和参审等。[43]中国的律师同样并不具有代表民间社会力量的基本素质,[44]即使今后其公益色彩增加,无疑仍更多地会受到市场化的影响,因此从律师中选任法官不可能拉进司法与民众及社会的距离,也不可能实现司法民主。另一方面,我国司法一贯强调公正与效率并重,并以程序公正为司法现代化的价值目标,精密司法符合我国司法改革的既定目标,大陆法系国家的官僚型终身职业制不仅更容易保证司法官职业化,而且易于监督和管理,这种管理型法官更符合我国诉讼模式和审判方式的需要。[45]

  最后,法律家一元化模式不符合我国现行司法体制和纠纷解决的需求。从律师中选任法官必须以一个人数众多的律师群体为基础,才能保证让优秀的律师进入司法官行列。在美国,律师行业不仅主宰着法律业务和法律教育,而且已经形成为一种巨大的产业,其存在本身不仅有积极的社会作用,也有产出纠纷和诉讼的副作用,并由此形成了一种观念和文化,渗透到社会生活和民众的行为之中,以诉讼推动法律和社会的发展是这个社会的特点。然而,对这种文化本身历来有正反两方面的评价。无论怎样高估其积极意义,但是不争的事实是,培养大量的律师需要投入大量的社会资源,而高度依赖律师的诉讼必然导致纠纷解决成本的上升。以我国目前法官与律师的比例来看,律师人数尚难以满足社会需求,不足以为法官提供足够的后备力量,更不必说目前法官的地位待遇不可能吸引律师。此外,目前律师的整体素质、特别是道德素质也不足以使其获得法官后备力量的公认资格。从纠纷解决的角度而言,我国实际上仍以当事人本人诉讼为主,而法官在诉讼中承担了大量应由律师完成的工作。尽管这种模式必须辅之以法官的释明责任,不利于减轻法官的负担和向当事人责任转移,但是就社会整体而言,纠纷解决成本比普遍或强制律师代理低得多,也有利于保证当事人在诉讼中的平等。[46]在当事人诉讼能力普遍较弱的情况下,以一种低成本、高效率、便民的方式满足着社会纠纷解决的需求。如果在诉讼中全面实现律师代理(强制代理),当事人和社会在纠纷解决方面的成本无疑会大幅度增加,社会可能会难以承受。随着司法程序的逐步规范健全,这种模式或许最终将会改变,但是从目前社会需求和司法为民的政策看,至少在相当一段时间内,当事人本人诉讼仍将是主流。律师人数的增加和法官人数的减少必须循序渐进。需要指出的是,相对于美国的司法制度及程序,大陆法国家的司法制度和程序以及法律职业分工显然更符合效益。正如棚濑孝雄教授指出的:“如果把法官和律师的费用和起来除以案件数来计算单个案件的成本的话,终身职业制或许是一种更有效率的制度”[47].

  第二,相对于统一和共同性而言,法律职业间的分工与制约更值得重视。各法律职业应重视自身职业化程度的提高及其相互制约,保持监督与独立、监管与自治并重。

  首先,鉴于目前社会对法律职业的高度不信,强调法律共同体并不能提高其公信力和社会认同,更符合社会需要的,应该是强调各法律职业自身的职业化和素质提高以及各部门之间的相互制约。当务之急是通过法官、检察官和律师充分发挥各自职能及其相互之间的制约,实现诉讼程序本身设定的功能和价值,充分保障当事人的合法权益,达到司法公正的目标。实际上,不同法律职业之间基于自身的职能,在法律活动和程序中以不同的职权发挥特定功能并相互制约,有利于抵御法律之外的非正常因素的干预与干扰,其意义远远大于利益共同体的协同一致。2003年,围绕一件法官渎职案件,[48]有人认为,由于法院和检察院缺乏共同体意识,法律标准不同才会出现这种情况,针对检察院抗诉也有类似的批评。目前,根据两院组织法和各诉讼法,两大司法机关及其职业之间的分工及其在诉讼程序中的制约已经形成,初步打破了传统的公检法一家的“共同体”。[49]但是近年来,法学界对于检察院的职能及其与法院之间的关系多有异议,集中在检察院的法律监督职权是否合理、是否会造成对审判权的干预问题上。实际上,检察权的设立及其法律监督职能的合理行使对于审判权应形成一种积极有益的制约作用,而不会必然导致对审判权的侵蚀或妨碍。在我国现实的司法环境下,与其以各种“外部监督”形成对审判权的强烈干扰,不如规范检察院对法院的法定监督更为合理,但是,检察院必须分清各种不同职能(如公诉权和监督权)的行使及权限,在发挥检察院在公益诉讼、民事行政抗诉等方面的作用的同时,应使其自觉约束权限,尊重法院的司法权,形成两大司法权和司法职业间的合理分工与有效制约。[50]2004年初法院与司法部关于法官与律师之间关系的规范,也试图通过构筑法官和律师之间的“隔离带”,消除当事人和社会公众对诉讼过程、裁判结果的不信任感。这表明通过对各法律职业相对独立和相互制约而约束整个法律共同体,以维护司法公正的必要性。

  其次,应调整律师资源的配置,合理确立律师在司法活动中的地位和作用。律师职业的公信力来自于其服务于社会的能力和效果。我国有限的律师资源的配置存在较大的问题,目前律师服务和法律援助主要集中在民事诉讼和非诉讼事务方面,而刑事辩护的比例则相对过低。尽管《法律援助条例》对部分特殊刑事被告人提供了无条件的法律援助,但多数刑事被告人、特别是一般或轻微刑事犯罪被告人基本上都无法获得辩护。而在这种情况下,司法机关仍在积极推行刑事诉讼简易程序和“诉辩交易”,实际上,刑事被告人在没有律师的帮助下根本不具备为自己申辩和与公诉人进行交易的能力,在简易化改革中他们的权利最容易受到忽视。由于刑事辩护权不能得到平等保护,民众对那些有钱请知名律师辩护的刑事犯罪嫌疑人、特别是贪官、黑社会首脑的不满自然延伸为对律师职务行为的不满。在刘涌案处理过程中,社会对被告律师的愤慨情绪,甚至导致了对犯罪嫌疑人权利保护的怀疑。律师资源分配如果仅靠市场调节,是不可能实现司法公正和人权保护之目标的。为了改变这种状况,国家首先应通过法律和资源分配优先解决犯罪嫌疑人刑事辩护权的保护问题,将法律援助的有限资源重点投向刑事案件,通过设置公职律师(或公设律师)并明确其职责主要是为当事人提供免费辩护,来满足这一需要。[51]同时,以法律和司法政策确保律师在诉讼中的地位和权利,也是保障司

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