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普通法培养出来的法律职业集团主宰了其制度建构，才使得普通法传统得以在美国延续。然而，基于不同的时代理念，美国的模式又完全不同于英国的精英化或贵族化模式，从最初就体现出一种开放性、民主性和平民化的取向。这不仅体现在宪法所确认的陪审团制度上，[15]而且体现为从最初的平民化律师到在由大学与律协共同创立的法学院（Law school）职业教育模式。经过历史的检验，美国的司法权威、律师行业的竞争力和社会活动能力等等，都无可辩驳地证明了其体制上的优势。因此，对于一些国家特别是非西方国家而言，美国的模式往往具有特别的吸引力。例如，日本在战后一直在探讨“法曹一元化”的问题，并已将其作为司法改革的关键环节开始付诸实施。[16]“法律家一元化”的主张实际上是试图通过律师出任法官来解决司法民主和司法公正的问题，这一思路是建立在对律师的社会性、公益性、民主性和正义性的前提假设之上的，其中隐含着一种将律师的民主性、公益性转化为法官的民主性和社会性，进而通过法律职业内部的调整直接实现司法民主的逻辑。然而显而易见，这一主张内在地隐含着极大的矛盾，且尚未得到实践的验证。[17]
不可忽视的事实是，各国的法律职业共同体都是在特定的历史、文化和传统延续中自然形成的，每一种法律职业在法制史上的作用也是基于特定的时代和社会背景得以发挥的，因而是很难替代或模仿的。我国在法制建构之初就缺少一个独立的法律职业共同体的参与，并缺乏系统的理念指导和成熟的法律技术，乃至时至今日仍未建立起司法独立的现代体制。[18]因此，当法治和司法改革发展到今天，积极倡导通过建构法律职业共同体及其自治促进司法独立和现代法制环境的形成，确实具有非常重要的意义。然而，众所周知，不仅是法律职业，中国的法制本身都是在政府的主导下形成、发展和运行的，同时社会需求和环境、公众期待和评价也具有决定作用。而且，我们今天所处的时代已经与西方社会近现代初期全然不同，何况西方的时代理念和实践也在悄然变化。因此，在我国，西方社会通过法律职业共同体及其在法律事务、法律技术上的垄断地位和行业自治实现法律自治和司法独立的历史已不可能重现。在这个意义上，法律职业共同体不可能产生法学家们期待的巨大意义和历史作用；至于法律家一元化的模式，至少在相当长的时期内并无实行的可能和必要。
三、法律职业共同体与社会
西方的法律职业是社会需求的产物和社会分工的结果，但它诞生后就逐步成为一种独立的力量。各种法律职业统一在共同的理念和规则体系之下，通过独立的体制、专业化的程序、独特的法律技术，使法律成为一种区别于其他社会规范系统的调整机制。在西方法的发展过程中，法律的自治和法律职业的自治是一体的，法律机制通过规则、职业和程序的全面自治，划清了与政治及其他国家权力、法律与道德宗教及其他社会规范、社会权力之间的界限，确立了其独立的地位以及在纠纷解决机制中最高的权威性。统合法律职业共同体的，不仅包括以法律为毕生的事业和精神信念的法律意识形态以及专门的法律技术，还有一种共同的利益——通过职业共同体垄断法律调整的各个环节，包括法律规则的创制、法律程序的操作和法律实施结果的产出。在这个过程中，法律职业一方面完成了其对社会的责任，实现着对法律文化和制度的建构；另一方面获得了相应的利益和独立的社会地位，形成了自治的传统。
然而，历史证明，现代法治的建立并不仅仅是法律家自治及其努力的结果，而更多地取决于社会经济政治发展的需求和选择。如果法律职业不能适应社会发展的需要，本身也可能被社会所淘汰或改造。[19]实际上，法律职业共同体自其存在之始就面临着一个无法回避的难题，即法律自治、逻辑自足的假设、知识技术垄断与社会的需求和决定作用之间的矛盾，以及法律职业共同体的特殊利益与社会公共利益及国家利益之间潜在的矛盾。在当代，法律意识形态及法律职业的垄断则进一步受到了社会的挑战，表现在以下几个方面：
第一，对法的正当性（合法性）的追问颠覆了法律逻辑自足的假设。法律自治的基本理念首先是建立在对法律规则体系逻辑自足的假设之上的，但法律实践已经证明，对法的正当性（合法性）评价不可能仅仅通过对法律的形式推理和文义解释获得。因为，不仅法律的实施必然会受到社会的政治经济文化因素的影响；而且法律规则本身不可避免地存在各种缺漏。随着社会和司法实践的发展，对法律规则正当性的追问经常贯穿于法的适用过程中。援引各种法外因素，如社会正义、公共价值观和利益平衡、公共道德等，作为解决权利和规则冲突及法的正当性的依据，已为当代司法实践所公认。不同时代、不同体制和不同层级的法律职业对共同体的一元化、法律规则的统一性、法律思维方式要求往往各有不同。法律的技术性、确定性、效率性越强，对于职业法官的精密司法依赖程度越高；而法的不确定性因素越明显，法的社会功能越大，法官的自由裁量权就会应用越多，法院的积极主义色彩就会越强，对法官的社会性要求就会越高。在当代社会，特别是在处理一些新型、疑难案件时，法官已不再囿于依赖既有的法律规则和形式推理进行裁判，实质推理、目的性解释，论理解释和社会学解释、乃至比较法解释等法律解释方法的引进，已经结束了法典及规则神圣不可改变和自动贩卖机式的操作方式。正是基于此，社会才会对由职业法官进行的精密司法的社会公正性提出批评和质疑。在今天的司法活动中，社会的正义观和各种价值判断必然会经常深入法律帝国的腹地，法律界也不可避免对社会开放，法律职业思维模式多元化的时代已经到来。今天的法律帝国不再是一个封闭的密境，法律意识形态也不再是一种统合一切的迷信。在这个意义上，法律共同体的精神统一尽管仍具有重要的意义，但实际上已经相对化。[20]
第二，纠纷解决机制的多元化打破了司法的垄断。现代初期，通过建立统一的司法制度和司法机关，国家初步垄断了纠纷解决的主渠道，由此将社会治理统一到法律的权威之下。在高度技术化和程序化的法律运作中，法律职业的行业垄断成为必然，当事人和普通民众不得不把纠纷解决委托给这些专业人士运作。在司法活动中，这种高度技术化的运作的结果往往是，一方面，当事人本人被隔绝在法律程序之外；另一方面，由于当事人经济实力不同而导致司法利用中的不平等。随着社会 此文共有13页 1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 11 12 13 |
