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(清华大学出版社、1999年4月)。
[19] 法国大革命把法官——“法袍贵族”作为革命的对象打倒了,因此,法官不仅没有在法国民法典的建构中起到历史作用,也不可能像美国的司法那样发挥重要的社会功能;甚至法国的整个政治体制——行政法院体系、宪法委员会等——都围绕着对司法权的限制而架构。
[20] 毫无疑问,在基层法院和最高法院、一般民事纠纷和违宪审查中,法官的思维方式、自由裁量的程度和援引法外因素的可能性存在着根本的不同。这也是由不同层级的法院所承担的不同的社会功能所决定的。由此,对这些法院的法官也会有不同要求,甚至有人主张承担司法审查功能的最高法院法官不应全部由职业法官或出身于法律职业的人士担任,而应由其他专业领域的专家、学者或社会学家、哲学家担任。
[21] 参见范愉:浅谈当代“非诉讼纠纷解决”的发展及其趋势,《比较法研究》2003年4期;小额诉讼程序研究,《中国社会科学》2001年3期。
[22] 美国建国初期就将陪审团审判列入宪法,正是基于一种以民主参与制约司法权,实现司法程序公正的理念,使公民有权获得同类人的审判。时至今日,尽管职业法官的作用越来越大,陪审团的使用相对减少,但是作为宪法所确立的基本制度,陪审团对美国司法的价值和意义仍然不能低估。而目前一些国家在司法改革中引进或扩大陪审制或参审制,也都是出于对司法民主的追求。
[23] 实际上,美国的公职律师与私人律师的划分、法学院职业教育模式所追求的民主化的司法,与英国出庭律师和事务律师的划分和精英化的司法已经形成的鲜明的对照,体现了截然不同的司法理念。与美国统一的律师协会不同,英国两种律师各自独立成立自己的自治组织,相互之间很少交流。陪审团在两国也承担着不同的功能。大陆法系国家法官与检察官、律师(以及公证人、仲裁界)也都是各自成立专业协会,之间几乎没有任何实质性的交流和协作,即使是出自同一所司法培训所的日本法律家,也严格地保持着“法曹三者”之间的界限。日本司法改革实际上也是在法官与律师所代表的朝野法律家之间的竞争中实现的。
[24] 实际上,大量的法律工作者、公证员、调解员、仲裁员、行政执法人员和政府企业法律顾问以及专业的立法机关工作人员也应该被包括在这个事实上的法律职业共同体之内。
[25] 例如现任最高法院院长肖扬原为司法部部长;某最高法院副院长不久前被调任司法部常务副部长;某最高法院中层领导按照干部提拔规定被安排到某直辖市任政法委副书记,还有由公安局长转任法院院长的,等等。需要注意的是,从其他机关调任法院院长(经过人大选举任命)尽管可能并没有审判经验,却当然地成为会审判委员会成员,并可能负责主管某一方面的审判业务工作。“领导”的不断转换,也使得为了追求政绩而进行的各种改革不断翻新。
[26] 最高法院曾多次进行的公开招聘高级法官是面向社会各界公开的,包括律师、公务员和学者,但各界的精英阶层几乎无人响应。因此,尽管律师进入法院的道路是开放的,但“优秀的”律师一般并无此愿望。
[27] 例如原南京师范大学校长公丕祥被任命为江苏省高院院长。很多法院和检察院都有学者任副院长,其中有些仍在单位兼职教授、带研究生。参见吕忠梅(中南财经大学法学院教授、湖北省高级人民法院副院长):在教授与法官之间穿行,中国民商法网www.civillaw.com.cn,2004-3-28,该文谈到了两种职业之间的不同。
[28] 一些年轻的法律家在很短的职业生涯中甚至已经从事过各种法律职业,我的一位学生曾先后当过检察官、法官和律师,后又重新进入学校获得博士学位,成为一名学者。
[29] 有关资料均见《人民法院报》2004-3-19.2004年2月北京市司法局召开行政处罚听证会,处理律师翟某。该律师从1996年开始从事律师职业。 2003年11月,他向北京市及广东省一些法院的十几名法官致信,希望法官能将自己主审的案件介绍给他,民事和经济案件要同时具备三个条件:标的在30万元以上;当事人没请代理人或已有代理人还可能再请的;有可能胜诉或减少损失的案件。并承诺结案后把代理费中总额的40%作为“介绍费”送给法官。听证会后,该律师被取消律师资格。
[30] 2003年湖北省武汉市中级人民法院包括两位副院长、数名庭长和处级审判员在内的13名法官因徇私枉法受到查处。其中被追究刑事责任的原副院长柯昌信是一位曾出版过多部法学专著、发表论文百余篇(多次获奖),并任武汉大学、中南财经政法大学客座教授的“学者型法官”。有关报道及评论参见:“集体贪赃枉法 透视武汉13名法官的利益共同体”,“究竟谁来监督法官?一份关于法官犯罪的报告”,载《新闻周刊》2004年第14期。最近,现任院长周文轩(武汉大学兼职教授,武汉市法学会副会长,湖北省宪法学会常务副会长)正在积极倡导“建构法官在中国法律共同体中的学术话语权”。他提出:法律共同体内学术话语权基本上被法学界所垄断。近几年来,法官努力提高自身的素质,大量的博士、硕士进入法官队伍,一批在全国有影响的教授担任了最高人民法院的副院长,高级人民法院的院长、副院长,法官队伍的素质正在提高,法官队伍的成分也在逐渐改变。法官素质的提高增强了法官群体在法律共同体内参与学术讨论和交流的信心,法官群体正力图改变我国法律共同体内学术话语权分配不均衡的局面。……我们相信,只要法官群体不断努力,艰辛攀登,法官群体在法律共同体中的学术话语权一定会逐渐扩大。见该作者为《法官办案手记丛书》(湖南大学出版社出版,2003-2004年)所作的评论(法院网www.chinacourt.org, 2004-2-26)。
[31] 笔者本人就经常接到当事人、律师甚至个别法官的求助要求,他们认为学者的批评能够影响法院的裁判,甚至可以使生效裁判得到改正,有时则是期待学者可以通过媒体的力量对司法机关的裁判提出批评,间接地对其产生影响。而有些学者也确实可以通过自己的特殊地位或影响力达到司法程序所无法达到的作用。
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