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夜人国家”为主要内容的边沁的功利主义学派，由于该派理论更能适应自由资本主义经济发展的客观要求，所以就占据了法律思想的主导地位。到了二十世纪，英国的哲学家罗素批判了格老秀斯和黑格尔的国家理论后，进一步发挥了自由主义国家学说。他认为，政治权威和个人的关系是一切政治学的核心问题；个人的自由是一切政治学的出发点和归宿；国家理论的首要任务就在于根据适当的比例来划分国家权力和个人自由（权利）的范围。值得特别关注的是，当自由资本主义进入垄断的资本主义后，西方国家普遍加强了对社会和经济的全方位干预。但是，保护个人权益和自由的观念仍然是当代西方社会法制的价值体系的根基。国家主义在中国和西方的不同政治传统和文化背景，形成了截然不同的内在精神。国家主义在西方的发展中呈现出阶段性和受制约的性质，并且最终使自由主义成为西方政治法律文化的主流。
三、国家主义与当代中国的法制实践
法治在中西法律文化中有着内涵不同的阐释和功能不同的意义。但在近代视野里的法治已经跨越了中西法治文化的差异，得到了普遍的认同。到底什麽是法治？美国伯尔曼指出：从本质上说，国家的概念和现实就是依法而治，即法律统治的国家或者叫“法治国”。现代的法治，其实质就是对国家的限权。具体表现在三个方面：（1）一切权力的行使必须要有明确的法律依据。（2）一切权力的行使都要有一定的限制或者界限。孟德斯鸠的分权理论使近代“法治”这个词变得更加系统和具体。正是这个分权学说成了自十七、八世纪启蒙运动以来，法治从幼稚到成熟的标志。（3）一切权力的行使都要遵循一定的程序。中国法制现代化开始于十九世纪晚期，从那时起，我们看到这样一个规律：中国法制现代化总是与国家主义的逐渐衰微同步进行的。社会主义制度在中国的建立，使我国法制现代化的性质有了根本的改变，使法治的实现成为可能。同时，我们也必须看到，我国社会主义法制起步以来，就有以下几个特点：（1）在革命中把注意力集中到权力方面，无疑是正确的，无可非议的。但是，没有同时把法律提到应有的地位，相反，却大大贬低法律的价值和意义，以至于把国家司法机关当成单纯的阶级统治的工具或曰“刀把子”。（2）片面强调法的阶级性而否认法的继承性，违反了法律文化本身的发展规律，为国家主义的盛行和蔓延做了铺垫。马克思和恩格斯早就说过，继承性是法本身具有的相对独立性的重要表现。而我们则把它忘得干干净净。这必然要留下不利于我国法制建设的后遗症。（3）把法的功能归结为单纯的阶级斗争工具的功能，这种理论实际上损害了法律的权威。正常的情况应该是，法的阶级性和法所具有的高于政治权威这者的紧密结合。但是，我国人民长期以来并没有形成用法律约束国家权力的观念。相比之下，西方法律文化传统有所不同。尽管在美国独立战争时才产生“宪政”这个词，但从中世纪后期起，所有西方国家甚至在君主专制制度之下，法律高于政治权力这样一种观念一直在人民群众当中广泛传播。这一点颇不同于中国。（4）高度集权的计划经济体制为国家主义的生存创造了极适宜的物质条件。法治思想与近代出现的自由资本主义的壮大是相伴而行的，也可说法治本身就是自由资本主义的要求和产物。以市场配置社会资源的经济运行方式培养了市民的权利意识。正是这样一种观念，要求用法律约束、限制国家权力。而以计划来配置社会资源的经济运行方式则要求强大的国家权力为后盾，这一点与国家主义一拍即合。
国家主义作为一种强有力的社会意识形态，广泛地渗透于中国法制现代化的各个领域。
我想先说明国家主义对我国制度性法律文化的影响。（1）诉讼过程当中的国家本位原则，忽略和轻视诉讼参与人的诉讼权利。诉讼是文明社会里的人们通过国家解决社会冲突和纠纷的一种重要方式。在诉讼过程中，国家应当站在一个消极的中立者的立场。中国古代司法权与行政权合二为一的传统，再加上近代以来大陆法系的教会法所实行的纠问式（审问式）的诉讼传统，二者的结合，为我国诉讼的国家本位原则提供了良好的文化土壤。建国以来，我们对法律本质的偏狭的理解，进一步强化了国家权力在诉讼活动当中的地位。我国现行的刑事诉讼的实践，对辩护人的辩护权施加的种种限制，以及控、辩双方在庭审中权利的悬殊差异，正是国家主义在司法领域的集中表现。（2）把国家权力的公正性视为预先设定的、不容质疑的原则，并把这样一个原则贯穿于实体法和程序法的表里。例如，我国原来的《经济合同法》关于违约金的规定，显然是侵害了合同当事人的意思自治原则。（3）在法治的重要性不断地得到普遍认同的情况之下，国家主义常常是通过频繁的立法来扩充其权力的范围。（4）频繁的立法活动所促成的法律本身的粗放，必然会引起司法过程的权力操作体系的失控，从而为司法机关侵蚀立法权留下很大的空隙。比如，我国《民法通则》第135条规定，向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期限为2年；而最高人民法院在解释优先购买权的诉讼时，所确定的时效为6个月。不言而喻，这违背了法律的规定。再以我国管辖制度为例，最高人民法院在司法解释中明白地说：如果当事人对于驳回管辖权异议的裁定和判决一并申诉的，即对管辖权有意见，也对判决实体有意见，以这两个意见为理由进行的申诉和上诉的，法院经过复查若发现管辖权确实有错误，但判决是正确的，那么应当不加以变动。最高人民法院的这种解释，典型地反映了我国司法实践的重实体轻程序的思想。这是十分有害的。同时，这一点也是司法机关通过司法解释来改变现有法律的一个极明显的例证。事实上不仅仅如此，最高人民法院对《民法通则》进行的解释的数量是《民法通则》本身的几倍，它不是在进行个案的解释，而是规范性的解释，这好象不是在进行法律解释而是在立法。（5）国家主义在政治和经济活动领域的最经常的表现，是行政权行使的无序性和随意性。行政行为本身的规范性和程序性，是现代社会对政府的最一般要求。换句话说，国家大权是掌握在政府手中，社会的事无巨细全由政府机关来管理，因此它的权力最应该受到控制。但恰恰是行政机关的行政行为，却又是最缺乏程序约束的。例如，有时为了完成上级政府指派的任务，随时都可以不顾程序法和组织法，成立各种“办公室”，像什么“纠风办”、“整顿办”、“纠察办”、“严打办”等等名目繁多的国家机构。本来，成立一个国家机关应有法律根据，可是实际上则 此文共有6页 1 2 3 4 5 6 |
